Fesih yasağı kapsamına giren ikale sözleşmesi nedir?

17 Şubat 2021

Fesih yasağında olan ve olmayan haller hangileri? Fesih yasağı kapsamındaki ikale sözleşmesi nedir? Usulüne uygun ikale sözleşmeleri fesih kapsamından çıkarılması gerektiğini kaydeden EY Türkiye Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Hizmetleri Direktörü Dr. Hakkı Demirci, yazısında fesih yasağı sürecinde yaşanan sorun ve çözüm önerilerine yer verdi.

Dr. Hakkı Demirci

Covid-19 salgınının istihdam piyasasına olan olumsuz etkilerinin azaltılması amacıyla getirilen en önemli düzenlemelerden bir tanesi de fesih yasağı uygulamasıdır. 16.04.2020 tarihinde başlayan fesih yasağı uygulaması, zamanla şartlarında belirli esneklikler sağlanmakla birlikte, en son 17.03.2021 tarihine kadar uzatılmış, Cumhurbaşkanına bu yasağı 30.06.2021 tarihine kadar uzatma yetkisi verilmiş bulunmaktadır. Ancak bu süreçte oluşan ve giderilmesi aciliyet taşıyan mağduriyetler yaşanmaktadır. İşçi ve işverenin birlikte anlaşarak iş akitlerini sonlandırmaları olarak tanımlanan ikâle uygulamasının halen yasak kapsamında olması hem çalışan hem de çalıştıran yönünden iş piyasasını sıkıntıya sokmaktadır. İkale süreçlerinde, işverenler ve çalışanlar fesih yasağına bağlı yaptırımlara maruz kalmamak adına ilerde kendilerini de sıkıntıya sokabilecek değişik yöntemlere başvurmaktadırlar. Bunun dışında bu sorun yargı aşamasında da bir yığılmaya ve sonuçları itibariyle özellikle işverenler yönünden beklenmedik maddi külfetlere yol açmaya aday görünmektedir.

İkale nedir? Ne değildir?

İşçi ve işverenin aralarındaki iş akdini sona erdirmek üzere yaptıkları sözleşme ikâle olarak tanımlanmaktadır. İkale de tarafların anlaşması ile mevcut iş sözleşmesinin sona erdirilmesi söz konusudur. Yasaklamaya konu olan fesihte ise taraflardan birinin tek taraflı iradesiyle mevcut sözleşmeyi sona erdirmesi söz konusudur. Bu anlamda ikâle bir işveren feshi değildir. O nedenle de fesih yasağı kapsamından çıkartılmalıdır.

İkale neden fesih yasağı kapsamına alınmıştır?

Kimi işverenler ikâle kurumunu iş mevzuatının kendilerine yüklediği bazı yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla kullanabilmektedir. Nitekim ikâle’ den sonra iş güvencesi hükümleri uygulanamamakta, çalışanlar da işsizlik maaşı alamamaktadırlar. Ancak kimi durumlarda bu uygulama işçiler açısından da faydalı olmaktadır. Örneğin normal bir istifada çalışan kıdem tazminatı dahil işçilik alacaklarını yine almamakta, işsizlik maaşından da faydalanamamaktadır. Bunun yerine kimi çalışanlar kıdem tazminatlarının ödenmesi şartıyla istifa talebinde bulunmakta, işverenin de bu talebi kabul etmesi halinde ise oluşan ilişkiye ikâle denilmektedir. Bu şekilde kurulan gerçek bir ikâle de maalesef fesih yasakları kapsamında yer almaktadır.

Asıl yapılması gereken tüm ikâle sözleşmelerinin fesih kapsamına alınması yerine çalışanın özgür iradesine dayanan gerçek ikâle ile işçinin fesihten doğan hakları ve iş güvencesi hükümlerini dolanma amacı güden, işveren feshini gizlemeyi amaçlayan görünürdeki ikale’nin birbirinden ayırt edilmesidir. Kıdem tazminatını alarak istifa etmek isteyen çalışanlar da mağdur olmaktadır. İşverenler fesih yerine bu kişileri nakdi ücret desteği kapsamına alarak her iki taraf için memnuniyetsiz bir ilişki devam ediyor olmaktadır.

Fesih yasağı kapsamında olmayan-olan haller

30 Aralık 2020 Tarihli ve 31350 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3344 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı(CK) ile fesih yasağı ve pandemi ücretsiz uygulaması 17.01.2021 tarihinden itibaren 2 (iki) ay daha uzatılmıştır.

Fesih Yasağı kapsamında olmayan haller;

4857/25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler,

Belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi,

İşyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi,

İlgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri yasak kapsamı dışındadır.

Yine, işçinin her türlü istifa etmesi, emeklilik başvurusu, yaş haricinde diğer koşulları doldurması suretiyle kıdem tazminatı talebiyle işten ayrılmak istemesi yasak kapsamı dışındadır.

Fesih Yasağı kapsamında olan hallere örnek;

Belirli süreli sözleşmelerin süresinden önce işveren tarafından feshi,

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence haklı sebep bildirilmeden feshi,

Deneme süreli iş akdinin işverence feshi

Toplu işçi çıkarılması,

İşveren tarafından sağlık nedenleriyle fesih,

İşveren tarafından zorunlu nedenlerle ve tutukluluk nedeniyle fesih

İşveren tarafından deneme süresi içinde işçi akdinin feshi

İkale

Yasak kapsamına örnek hallerdendir.

Fesih yasağı SGK işten çıkış kodları ile takip edilmektedir.

İş akdinin nasıl sonlandırıldığı işverenler tarafından SGK’ya yapılan bildirimlerle belirlenmektedir. İş-Kur da fesih yasaklarını bu kodlar üzerinden takip etmektedir. Bu nedenle bu kodların doğru tespiti ve bildirimi işçi-işverenler yönünden son derece önemlidir. İşverenlerin fesih yasağına aykırılık nedeniyle idari para cezası almaları, faydalanılan kısa çalışma-nakdi ücret desteklerinin gecikme faizleri ile geri alınması ile çalışanların kıdem-ihbar tazminatları, işsizlik parası ödeneği alabilmesinin belirleyicisi işte bu çıkış kodları ile olmaktadır.

İkale fesih yasağına nasıl tabi olmaktadır?

İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde işten çıkış kodu 22-Diğer Nedenler olmaktadır. Bu kod ise iş-kur tarafından feshe izin verilen kodlar arasında yer almamaktadır. İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sonlandırılması esasen fesih olarak değerlendirilmemesine rağmen işveren tarafından fesih yasağı incelemelerinde işten çıkış koduna göre hareket edilmesi nedeniyle ikale sözleşmesi fesih yasağı kapsamına girmektedir.

İşverenler oluşacak yaptırımlardan kurtulabilmek için çeşitli yöntemlere başvurmak durumunda kalmaktadırlar. Örneğin işçiden istifa dilekçesi alınmakta, işten çıkış kodu olarak fesih yasağına takılmayan istifa kodu seçilmekte; daha sonra ise ikâle sözleşmesi ile çalışanlara bir kısım ödemeler yapılmaktadır. Bu durum iş piyasasının düzgün şekilde işlemesine engel teşkil etmektedir.

Çözüm Önerisi

Covid krizinin istihdam üzerinde yarattığı/yaratacağı olumsuzlukların giderilmesini teminen çok çeşitli tedbirler alınmış bulunmaktadır. Kısa çalışma, fesih yasağı, pandemi ücretsiz izin uygulaması bunlardan bazılarıdır. İkale’nin bir fesih olmadığı, daha önce yapılan bir akdin tarafların anlaşması ile feshini öngören yeni bir sözleşme olduğu hem literatür hem de yargı tarafından kabul edilmiştir. Hal böyle iken açıkça yasal düzenleme de yer almamasına ancak uygulamada kullanılan çıkış kodları nedeniyle fesih yasağına tabi tutulan ikâle ile ilgili olarak acil bir düzenleme yapılması uygun olacaktır. Usulüne göre yapılan bir ikâle işçilerin haklarını ve istihdamı olumsuz etkilemeyecek ayrıca iş piyasasındaki isteğe bağlı yer değiştirmeleri kolaylaştıracak ve de en önemlisi binlerce dava dosyasının yargıya taşınmasının önüne geçecektir.